以案说法 | 摆拍卖惨，凉山多名百万粉丝网红被捕！直播带货背后的法律红线在哪里？

9月20日上午，凉山州举行“系列网红直播带货案”新闻发布会，对案件详细情况进行了通报。

今年，凉山州公安机关在州市场监管、宣传、网信、商务等部门密切配合下，成功侦办了四川首例“系列网红直播带货案”。这些“网红”在MCN机构的孵化下，打着助农旗号，通过摆拍虚假视频，打造“大凉山原生态”人设，带货销售假冒的大凉山特色农产品，谋取高额利益，涉案金额超千万元。

目前，该案件已抓获犯罪嫌疑人54人，其中网红主播11人，捣毁MCN机构5个。

李晓琴  合肥市律师协会刑事专业委员会委员，安徽品涵律师事务所律师认为：

凉山州“系列网红直播带货案”从民事层面，该行为涉嫌消费欺诈，对于消费者而言，根据《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条【消费者因不符合食品安全标准的食品受到损害的，可以向经营者要求赔偿损失，也可以向生产者要求赔偿损失。接到消费者赔偿要求的生产经营者，应当实行首负责任制，先行赔付，不得推诿；属于生产者责任的，经营者赔偿后有权向生产者追偿；属于经营者责任的，生产者赔偿后有权向经营者追偿。生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。但是，食品的标签、说明书存在不影响食品安全且不会对消费者造成误导的瑕疵的除外。】，消费者可以要求大凉山网红支付商品价款十倍或者损失三倍的赔偿金。

从行政层面，针对短视频摆拍乱象，今年7月，中央网信办发布《关于加强“自媒体”管理的通知》并明确，自媒体发布含有虚构情节、剧情演绎的内容，网站平台应当要求其以显著方式标记虚构或演绎标签。通知还同时明确，对制作发布谣言，蹭炒社会热点事件或矩阵式发布传播违法和不良信息造成恶劣影响的自媒体，一律予以关闭，且根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十六条【经营者有下列情形之一，除承担相应的民事责任外，其他有关法律、法规对处罚机关和处罚方式有规定的，依照法律、法规的规定执行；法律、法规未作规定的，由工商行政管理部门或者其他有关行政部门责令改正，可以根据情节单处或者并处警告、没收违法所得、处以违法所得一倍以上十倍以下的罚款，没有违法所得的，处以五十万元以下的罚款；情节严重的，责令停业整顿、吊销营业执照：

（一） 提供的商品或者服务不符合保障人身、财产安全要求的；

（二） 在商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，或者以不合格商品冒充合格商品的；

（三） 生产国家明令淘汰的商品或者销售失效、变质的商品的；

（四） 伪造商品的产地，伪造或者冒用他人的厂名、厂址，篡改生产日期，伪造或者冒用认证标志等质量标志的；

（五） 销售的商品应当检验、检疫而未检验、检疫或者伪造检验、检疫结果的；

（六） 对商品或者服务作虚假或者引人误解的宣传的；

（七） 拒绝或者拖延有关行政部门责令对缺陷商品或者服务采取停止销售、警示、召回、无害化处理、销毁、停止生产或者服务等措施的；

（八） 对消费者提出的修理、重作、更换、退货、补足商品数量、退还货款和服务费用或者赔偿损失的要求，故意拖延或者无理拒绝的；

（九） 侵害消费者人格尊严、侵犯消费者人身自由或者侵害消费者个人信息依法得到保护的权利的；

（十） 法律、法规规定的对损害消费者权益应当予以处罚的其他情形。

经营者有前款规定情形的，除依照法律、法规规定予以处罚外，处罚机关应当记入信用档案，向社会公布。】，工商行政管理部门或者其他有关行政部门可以对大凉山网红进行处罚和罚款。但在巨大的违法收益面前，仅有民事和行政手段，仍不足以遏制“虚假助农”短视频摆拍现象的泛滥，凉山州整治“网红经济”乱象的显著意义在于通过刑事手段予以打击。

从刑事方面来说可能构成以下几种罪：

一是虚假广告罪。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十二条规定【虚假广告罪，是指广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告对商品或服务作虚假宣传，情节严重的行为。】和根据《广告法》的规定【广告主是指为推销商品或者提供服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的法人、其他经济组织或者个人;广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人;广告发布者是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的法人或者其他经济组织。】

所谓利用广告对商品或者服务做虚假宣传，主要是指广告主、广告经营者、广告发布者明知或者应知的情况下代理、设计、制作、发布虚假广告，欺骗用户和消费者的行为。这里可以是商品经营者制作虚假广告交由广告经营者发布，也可以是商品经营者委托广告经营者设计、制作和发布虚假广告。结合本案中大凉山网红属于广告主虚构身份欺骗用户和消费者，获利金额巨大，应当追究刑事责任

二是假冒注册商标罪。《中华人民共和国刑法》第二百一十三条规定【假冒注册商标罪，是指违反国家商标管理法规，未经注册商标所有人许可，在同一种商品、服务上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的行为。】目前对于“地理标志”是否属于假冒注册商标罪入罪范畴，具体司法实践中还存在一定争议。《商标法》第三条规定【注册商标包括商品商标、服务商标和集体商标、证明商标。】

“地理标志”主要为标示某商品来源于某地区的证明商标。与假冒一般的商品商标相比，冒充“地理标志”证明商标的行为，此前较少作为犯罪处理，大多以民事侵权或行政处罚作为救济。国家正加强对“地理标志”的保护力度，最高人民法院刑事审判第二庭《关于集体商标是否属于我国刑法的保护范围问题的复函》即明确【刑法第二百一十三条至二百一十五条所规定的“注册商标”应当涵盖“集体商标”。】而证明商标和集体商标属并列关系。因此根据最高人民法院这一意见，证明商标也应当作为注册商标予以保护。

三是生产、销售伪劣产品罪。以外地农特产品冒充本地农特产品仅属民事意义上的欺诈，并非刑法上的以次充好、以假乱真，以不合格产品冒充合格产品。但对于部分农特产品制品，若存在掺杂、掺假的情况，则涉嫌触犯本罪。根据《中华人民共和国刑法》的第一百四十条规定【生产、销售伪劣产品罪是指，生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。】，根据人民日报中描述的案情，“大凉山网红从成都、南京等外地食品公司低价购入蜂蜜、核桃等农副产品，假冒“大凉山特色农产品”商标”，本案这些网红的行为属于以次充好，以假充真，其应当构成生产、销售伪劣产品罪。

四是诈骗罪。结合相关案例和法律规定，“悲惨营销”“卖惨带货”这种销售行为或手段，如果跨越了相应边界，极有可能构成诈骗犯罪，从而引起实施人因此承担相应责任。

如果“卖惨”具有相应基础事实，实施人将惨况进行扩大或者夸张，那么这种营销行为还属于民事上的欺诈，也就是利用了受众或购买者的同情心进行了相应营销，实施人不用承担刑事责任。但是，购买者可以以重大误解或者受到欺诈为由，主张购买合同无效从而要求退款。

如果“卖惨”本身就是虚构的事实，而实施人还加以夸大来欺骗消费者购买产品，同时，该欺诈行为足以导致消费者错误认为这些网红“卖惨”事实存在，从而导致消费者基于该错误的认识，购买这些“卖惨”网红推荐的商品处分自己的财产，且消费者所购买产品质量与该产品实际价值或当地行情相差太远，售卖产品金额达到诈骗的刑事立案标准，那么“卖惨”的实施者可能构成违法或犯罪，应根据相应情况受到行政处罚或追究刑事责任。

根据《刑法》第二百六十六条【诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。】

刑法条文中并没有详尽地解释诈骗这种行为的模式，其实在司法实践中，想要判断是否诈骗，只需要一句话：“行为人以非法占有为目的，使用欺骗的方法，使对方对自己的财物做出错误的处分，从而将他人所有的财物转变为自己所有。”，诈骗行为中，被害人的处分行为虽然是真实的，但是却是基于误解而产生的。结合到本案中，大凉山网红虚构其为“大凉山原生态”人设事实，使消费者陷入认识错误，误以为这些大凉山网红“卖惨”事实存在，从而使大凉山网红谋取高额利益，涉案金额超千万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条【诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。】，这些大凉山网红应当构成诈骗罪。

除了涉案金额外，诈骗罪的定罪量刑依据还有诈骗人数、诈骗财物的性质（诈骗救灾、抢险等物资）、诈骗的借口种类（以募捐名义实施诈骗）、诈骗特定人群（老弱病残）、诈骗造成的后果（被害人自杀等）、行为人的犯罪恶劣程度（是否有悔罪表现、是否积极退赃等）。本案中大凉山网红虚构其为大凉山贫困户的事实博取广大网友同情，属于情节非常恶劣的情形。

“伪苦难”式虚假营销毁了凉山的形象。脱贫工作的成效来之不易，在当地干部群众多年的努力下，大凉山摘掉了贫困的帽子，走上了乡村振兴的大道。然而，这些虚假短视频中所呈现的人民生活状态又为当地贴上了穷苦和落后的标签，显然是有悖于事实、误导群众的。长期下去，不仅会加深人们对大凉山的刻板印象，还会削弱当地百姓对未来发展的信心。希望国家和地方政府加大对网络的监控和管理，整治直播乱象，大凉山作为一个神奇而美丽、古老而活力、多元而统一、困难而奋进的地方，其有着丰富而独特的文化资源和社会价值。我们期待看到更多尊重事实、多元创新、共享共赢的网络内容和行为，在这片土地上绽放光彩。

*法律解析：合肥律协刑事专业委员会委员、安徽品涵律师事务所律师李晓琴 ，安徽品涵律师事务所律师陈飞鸿

*内容审核：合肥律协宣传与联络委员会

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